Il provvedimento di diniego di condono edilizio ai sensi dell'art 32, commi 26 e 27 della Legge 24 novembre 2003 n. 326 che non ha accertato, o comunque non ha dato adeguatamente atto nella motivazione, che il vincolo paesaggistico sia stato imposto anteriormente alla realizzazione delle opere edilizie per cui è richiesto il condono stesso, risulta illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione, al pari dell'ingiunzione di demolizione conseguentemente affetta da illegittimità derivata.

L'esistenza del vincolo va valutata al momento in cui deve essere esaminata la domanda di condono edilizio, a prescindere dall'epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo stesso.

In caso di istanza di condono per un immobile abusivo che insiste in zona vincolata, l'acquisizione dei nulla-osta soprintendentizi deve avvenire nell'ambito del procedimento stesso di condono, con conseguente necessaria previa definizione di tali pratiche anche sotto il profilo della compatibilità con il vincolo.

In ipotesi di vincolo paesaggistico, anche di tipo relativo, l'opera abusiva è suscettibile di sanatoria solo qualora si tratti di abuso minore, rientrante nella tipologie nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del cit. D.L. n. 269 del 2003: restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria, senza quindi aumento di superficie, mentre non è sanabile un'opera di nuova costruzione.

Per gli abusi edilizi in zona vincolata della tipologia 2 e 3 di cui all'allegato al D.L. 269/2003 si deve riscontrare ed accertare la loro conformità sia alle norme e prescrizioni urbanistiche vigenti al 3/10/2003 (data di entrata in vigore del decreto) sia al momento di presentazione della domanda di sanatoria. Quest'ultima, con la relativa estinzione degli effetti penali, potrà però conseguire solo ove il vincolo in considerazione non comporti inedificabilità assoluta e solo se l'autorità preposta alla tutela del vincolo stesso si esprima in senso favorevole al rilascio della sanatoria, ferma restando l'esclusione assoluta della sanatoria per gli abusi commessi sugli immobili dichiarati monumento nazionale.

Se il vincolo di indificabilità assoluta sopravvenuto non può considerarsi sic et sempliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale di cui all'articolo 32, comma 1, L. n. 47/1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo.

In ipotesi di immobili abusivamente realizzati su siti sottoposti ad inedificabilità assoluta, si registra un'inversione dell'«onere della prova» nel senso che, mentre in un ordinario procedimento edilizio è l'Amministrazione che deve compiutamente dar conto delle ragioni ostative al rilascio del provvedimento abilitativo, qualora questo venga chiesto successivamente, avvalendosi della disciplina sul condono, l'onere di provare la sanabilità dell'immobile grava totalmente sul privato che ha commesso l'abuso.

È illegittima la disposizione regionale che amplia l'area degli interventi ammessi a sanatoria, attribuendo effetto impeditivo di essa ai soli vincoli che comportino inedificabilità assoluta.

Ai sensi dell'art. 32 l. n. 47/1985, la verifica della compatibilità della costruzione in area assoggettata a vincolo paesaggistico con i valori presidiati dal vincolo stesso va effettuata prescindendo dalla data in cui il vincolo è stato imposto, rilevando la data d'esercizio in concreto della potestà amministrativa.

Il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo ex art. 32 l. 47/1985 per il rilascio del titolo edilizio in sanatoria ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall'ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario.

Ai fini del rilascio del condono edilizio per immobili che ricadono in aree vincolate, occorre il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo anche se il vincolo è stato imposto successivamente alla realizzazione delle opere e vige nel momento in cui deve essere esaminata la domanda di sanatoria.

Ai sensi del D.L. n. 269/2003, l'esistenza del vincolo va considerata al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono edilizio, a prescindere dall'epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo stesso, con l'unica peculiarità che, in tale evenienza, i vincoli di inedificabilità sopravvenuti alla realizzazione dell'intervento edilizio non operano quali fattori di preclusione assoluta al condono, ma costituiscono vincoli relativi ai sensi dell'art. 32 della l. n. 47 del 1985 e impongono un apprezzamento concreto di compatibilità.

L'applicabilità del c.d. terzo condono in riferimento alle opere realizzate in zona vincolata è limitata alle sole opere di restauro e risanamento conservativo o di manutenzione straordinaria, su immobili già esistenti, se ed in quanto conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

La disposizione di portata generale di cui all'art. 32 comma 1, l. n. 47 del 1985, nella parte in cui subordina al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo il rilascio della concessione in sanatoria, deve interpretarsi nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'organo tutorio si radica in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca dell'introduzione del vincolo.

Allorché vengono in rilievo abusi edilizi realizzati in ambito soggetto a vincolo in genere e a vincolo idrogeologico e paesaggistico in particolare, la disciplina del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 ammette la condonabilità dell'opera alla duplice condizione che il vincolo sia stato imposto successivamente all'edificazione e che quest'ultima risulti conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Il condono edilizio straordinario previsto dalla L. 47 del 1985, artt. 32 e 33 (e quelli successivi che ne richiamano la disciplina) consente la conservazione dei manufatti abusivi realizzati in contrasto con gli strumenti urbanistici ma non anche di quelle opere che si rivelino incompatibili con i vincoli di inedificabilità assoluta o relativa aventi diversa natura.

Il requisito della "conformità urbanistica" richiesto per poter accedere al condono ex art. 32 comma 27, lett. d) del d.l. n. 269 del 2003 va parametrato con riferimento alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti non all'epoca della esecuzione dei lavori, ma alla data di entrata in vigore del decreto stesso, come può desumersi dal suo allegato 2.

L'art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 esclude la condonabilità delle opere quando ricorrono le condizioni previste da tale disposizione. Non assume, pertanto, alcuna rilevanza l'acquisizione del parere della Soprintendenza. In altri termini, se l'esistenza dei presupposti fattuali contemplati dalla norma preclude la possibilità del condono delle opere abusive, non può avere alcuno spazio una fase valutativa di competenza della Soprintendenza stessa.

I provvedimenti repressivi adottati in pendenza di istanza di condono devono ritenersi illegittimi perché in contrasto con l'art. 38, l. n. 47 del 1985, anche quando si tratti di immobili ricadenti in zona vincolata, essendo comunque l'Amministrazione tenuta, a fronte della domanda, ad esprimersi anche in senso negativo circa la sussistenza dei presupposti per la sanabilità dell'intervento, ai sensi dell'art. 32 comma 27, lett. d), l. n. 269 del 2003, convertito dalla l. n. 326 del 2003.

L'operatività del terzo condono in riferimento alle opere realizzate in zone vincolate, è limitata alle sole opere di restauro, risanamento conservativo e di manutenzione straordinaria, su immobili già esistenti, se ed in quanto conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.